导读

 

肯尼亚和南非公共采购法律改革历史悠久、成效显著，一定程度上可以代表非洲公共采购立法的最新趋势

 

●明确采购信息披露途径

 

●了解投标主体资格要求

 

●提前掌握投标文件规定

 

●注意取消投标资格条款以及相关处罚

 

●合理使用申诉机制

 

 

随着中非合作论坛的推进，中国企业对非承包工程保持稳步发展态势。中国企业前往非洲进行跨国投标牵涉至少两个国家或地区的法律法规和政策。当下非洲各国通过制定不同形式的公共采购法律与政策，对招投标程序进行了规范。但受殖民历史和文化传统影响，各国的法律法规、行政命令、执法方式大相径庭，不同国家、不同性质的国际工程承包所涉及的法律法规的适用问题千奇百态。肯尼亚和南非公共采购法律改革历史悠久、成效显著，一定程度上可以代表非洲公共采购立法的最新趋势，纵观两国现行的公共采购法中招投标环节相关规定，以下要点中国企业应当提起注意：

明确采购信息披露途径

 

信息公开是确保公平竞争和正确适用法律的关键，非洲国家公共采购法通常会要求采购实体在国家官方公报或指定网站上发布通知公开招标，内容包括采购标的、投标截止日期、提供投标文件的地点、以及如有疑问的联系信息等等。此外，在招标过程中，采购实体还需要不断公布招标进展，如变更公告、评标结果等。

肯尼亚《公共采购和资产处置法》（2015）中并无信息披露的相关规定，只要求采购实体应当在公共渠道发布采购公告，作为投标人索取完整招标文件的邀请。2018年肯尼亚第2号总统行政令对此进行了更改，其规定所有采购实体应在公共平台上发布采购信息，包含采购标的说明、评审委员会成员、中标人详细信息等，并要求财政部确保在2019年1月1日之前通过电子采购系统进行所有采购。肯尼亚《公共采购和资产处置条例》（2020）第54条重申了财政部应确保所有采购实体都在电子采购系统中注册。肯尼亚最主要的电子采购系统即公共采购信息门户网站（PPIP）①，由肯尼亚公共采购监管局（PPRA）运营，发布政府招标的统计数据、采购实体的招标公告和合同授予情况等。

在南非投标人可通过以下途径获取招标信息：(1)南非政府采购门户网站（E-Tender）②，其是南非财政部发布招标信息的官方平台，投标人可以在该网站上查找公告、招标文件和相关信息；(2)国家供应商数据库（Central Supplier Database，简称CSD）③，南非政府要求所有采购实体都必须注册CSD，投标人通过CSD可以获取所有政府机构发布的招标公告和采购信息；(3)其他采购门户网站。除了政府采购门户网站外，南非还有其他一些在线门户网站，例如Easy Tenders、SA Tenders、Tender Bulletins等④，这些网站也提供部分招标信息。

不同的国家和地区可能会有不同的信息发布渠道和要求，因此投标人需要仔细阅读招标文件，了解招标信息获取的方法和途径。

 

了解投标主体资格要求

 

出于公平竞争、防止腐败、促进本地经济发展等目的，非洲多数公共采购法会对投标主体资格设置要求，通常包含以下几点：(1)投标人必须是依法成立的合法实体，有能力履行合同义务；(2)投标人未资不抵债、处于接管、破产或清算过程中，没有被列入任何政府采购黑名单或惩罚名单；(3)投标人未因腐败或欺诈行为而被定罪；(4)投标人没有严重违反相关法律和惯例的行为。

此外，部分国家会设置独特的评判标准。南非《优惠采购条例》（2022）沿用了“80/20”和“90/10”比例的价格/优惠点评分法，并规定价值超过5000万兰特的政府采购必须使用“90/10”价格/优惠点评分法。但其改变了以往优惠点评分只能根据黑人经济振兴（B-BBEE）贡献水平或投标人在B-BBEE准则下的得分进行分配的规定，采购实体可以在其招标公告中制定“特定目标”⑤作为评分标准。即采购实体仍可以将“特定目标”定为B-BBEE贡献水平或投标人在B-BBEE准则下的得分，或者采购实体可以出于性别平衡、就业公平、绿色采购等目的制定相应“特定目标”。这条规定赋予南非采购实体在采购政策上更大的灵活性，但对于投标人来说，存在即使价格和技术方案是最优的，但仍可能因不满足相应的“特定目标”条件，而无法获得项目的风险。

满足主体资格要求是进入后续招投标环节的前提条件，投标人需要事先了解清楚各不同国家的相关特殊规定，权衡利弊再进行投标。

提前掌握投标文件规定

 

投标文件是投标人向采购实体展示其实力以获得合同的重要工具。投标人只有按照招标文件的规定制定投标文件才能确保投标成功和合法合规。投标文件的内容一般应包括以下几个方面：(1)投标函。包含投标人的基本信息，如名称、地址、联系人等，并应明确投标文件的标识和编号；(2)企业资质。包括公司注册证明、执照等文件，以证明其合法资质；(3)技术方案。包括设计、工艺、规格、质量标准、生产能力等；(4)商务方案。包括价格、支付方式、交货期限、售后服务等；(5)经济实力证明。包括财务报表、银行信用证明、资金证明文件；(6)证书和承诺书。包括保证金、履约保证书、品质保证书、环保承诺书等相关证书和承诺书。

此外，有些国家会要求投标人在投标文件中包含一定的本地成分资质证明或承诺。肯尼亚《公共采购和资产处置条例》（2020）第144条规定采购实体的招标文件中应包含一项强制性要求，即明确规定所有投标人在其投标文件中应包含“本土成分计划”，其内容包括：(1) 为当地公民就业提供的职位；(2)提供就业机会的时间范围；(3)当地公民能力培养计划；(4)有能力完成计划的相关证明；(5)相关管理措施；(6)在后续采用至少占总投入40%的当地制造的物品、材料的承诺。如需规避这一条款，投标人必须向采购实体提供无法满足上述条件的证据以及为确保遵守该条例而采取的措施，并通过政府机关的会计人员向财政部提交报告。

投标人在进行投标时应仔细阅读招标文件，了解招标的要求、条件、时间表和特殊规定，在制定投标文件注意简洁、清晰、准确、全面原则，并在规定的时间内提交符合要求的投标文件。

注意取消投标资格条款以及相关处罚

取消投标资格条款旨在防止不合格的投标人参与竞标，维护竞标的公平和公正，保证招标过程的合法与合规。非洲国家采购法大多规定采购实体可以在招标程序的任何阶段取消招标，或在适当的情况下修改招标文件，但必须在取消或修改前发出通知并说明原因。取消投标的原因可能包括：招标文件出现重大错误或矛盾、采购计划需要重新规划、采购经费不足、出现法律规定取消的情况等。如果某个投标人在递交投标文件后违反了法律或招标文件中的规定，采购实体也有权取消该投标人的投标资格。违法违规行为包括：（1）提交了与其资格相关的虚假或不完整的信息；（2）串通、纵容或参与任何腐败或不诚实行为；（3）投标文件提交后，擅自更改或修改投标文件或泄露投标信息；（4）投标文件不完整或未在期限内提交。如投标人被认定在招标程序中存在违规行为，可能会受到包括取消合同、罚款、没收保证金、禁止参与未来招标等处罚。

据南非《优惠采购条约》（2022）第9条规定，如果审查机关认为投标人提交了关于“特定目标”的虚假信息，它必须相应地通知投标人，让投标人有机会在14天内就为什么投标不能被取消资格、为什么合同不应全部或部分终止作出陈述。审查机关在听取陈述后仍有理由认为此类信息是虚假的，可以取消投标人的资格、全部或部分终止合同并向投标人索赔损失。

 

合理使用申诉机制

 

申诉机制为未中标的投标人和其他可能遭受不公平待遇的投标人提供保护，是投标人寻求救济的重要依据，投标人需要明确不同国家公共采购法关于审议机构、法院、申诉人等各方的权利和义务。大多数非洲公共采购法规定，对招标结果不满意的人有权在公告规定的期限内向采购实体提出书面申诉，申诉材料应包含申诉人的姓名、地址、电话号码，以及申诉的详细原因和请求。

肯尼亚《公共采购和资产处置法》（2015）167-175条规定了相应的申诉程序：（1）行政复议。声称因违反本法对采购实体规定的义务而遭受损失或损害的风险的投标人，可以在中标通知或采购任何阶段所称违约发生之日起十四天内寻求行政复议，审查委员会应在收到请求后二十一天内完成审查，做出决定；（2）司法复审。在审查委员会做出决定后，对审查委员会的决定感到不满的投标人可以在审查委员会作出决定之日起十四天内，缴纳合同金额一定比例的保证金后寻求高等法院的司法审查。对高等法院的决定不满的投标人可以在作出该决定后七日内向上诉法院提出上诉，上诉法院应在四十五天内作出决定，该决定为最终决定。如果高等法院或上诉法院未能在规定的时限内作出决定，则审查委员会的决定为最终决定，对各方均具有约束力。

各国对于申诉机制的规定有所不同，投标人在遇到问题时，应该合理选择申诉机制来解决争议。在选择申诉机制时，需要综合考虑时间、成本、效果等因素，选择最适合自己的方式。同时，需要遵守相应程序规定，以确保申诉的有效性和合法性。

【本文系湖南省教育厅青年项目《中国（湖南）自由贸易试验区贸易投资纠纷解决机制研究》的阶段性成果。】

 

 

 

注：

① https://tenders.go.ke

② https://www.etenders.gov.za

③ https://secure.csd.gov.za/

④ https://easytenders.co.za/ , https://www.sa-tenders.co.za/ , https://tenderbulletins.co.za/

⑤ 根据南非《优惠采购条例》（2022）， “特定目标”是指同历史上因种族、性别和残疾等原因遭受歧视而处于不利地位的个人或群体所订立的合同（包括实施1994年11月23日第16085号政府公报中公布的重建和发展方案而订立的合同）