中国基建投资者在面临地缘政治风险所导致的投资争议时，不妨考虑利用东道国-投资者争端解决机制，根据投资协定提供的实质性投资保护（包括但不限于公平公正待遇、政府征收征用补偿、全面保护和保障等），向东道国主张权利救济，最大程度维护和保障投资权益。

 

近年来，全球政治经济局势动荡，诸如中美贸易争端、英国脱欧、新冠疫情、俄乌战争等一系列不确定因素正在深刻影响全球地缘政治格局。中国企业境外投资项目随之面临的地缘政治风险与日俱增。鉴于大型建设工程和基础设施项目具有前期资本投入高、建设工程量大、回报周期长等特点，地缘政治风险对中国企业的境外基建投资项目影响尤甚。

 

代表性地缘政治风险

 

受东道国的发展水平、开放程度、法律制度等因素的影响，中国企业境外基建项目容易遭受外汇管制、征用征收、法律更迭甚至动乱政变等风险。以下三种情况颇具代表性。

首先，在5G科技和新基建的全球竞争中，华为、中兴等中国企业正在遭受美国和/或其他西方国家的制裁和次级制裁。美国通过在其诸多同盟国之间所构建的强大的地缘政治影响力，和其西方盟友通过禁止或限制第三国的经济实体与中国企业进行经贸往来等一系列制裁措施，给中国企业在全球的基建投资带来不利影响。

其次，某些能源和矿产出口国出于地缘政治的考虑，修改国内的法律法规体系，出台新的行政命令，对中国企业在当地的能源和基建项目施加额外的高额赋税，甚至无端发起合规、刑事调查并借机驱逐中方人员，严重影响了中国企业在当地的正常经营和投资利益。

另外，一些东道国的营商环境可能会因为政权更迭、犯罪活动、恐怖主义活动和反叛行为等产生大幅波动，一些犯罪集团、恐怖组织或反叛团体可能会对中国企业的供应链、资产、人员进行针对性打击，从而在法律、商业和社会安全方面对中国企业造成消极影响。

面对上述地缘政治驱动的投资风险，中国企业目前较多采取商业协商、外交磋商、商事仲裁或诉讼等手段，为境外基建投资项目提供法律和准法律保护。但是，由于境外基建项目投资的特殊性，企业与东道国之间存在天然的地位差距，中国企业通过商事和外交手段可能无法得到充分的救济，而商事仲裁或诉讼亦可能受限于商事合同中约定的不利条款。

目前，越来越多的中国企业在涉及地缘政治问题的投资纠纷中，开始利用国际投资协定（international investment treaty），通过向东道国政府提起投资仲裁（investmentarbitration），寻求投资救济。国际投资协定所规定的投资者-国家争议解决机制（ investor-state disputesettlement，ISDS）正在为中国企业提供国际公法层面的实体性保护，使我国企业在境外基建项目投资中掌握更多主动权。

 

国际投资协定中的投资保护

 

国际投资协定是国家或地区缔结的、旨在保护和促进外国投资者跨境投资的国际条约。根据投资协定，即使来自缔约一方的外国投资人与东道国没有签订任何合同或协议，或者签订的合同或协议由于各种原因不足以保护外国投资人的利益，该外国投资人仍可能基于投资协定中的投资保护规定，要求东道国对其在东道国的投资履行保护义务。换言之，外国投资人有权基于国际投资协定，在其与东道国的合同或协议之外获得额外的投资保护。

投资保护协定通常能够为外国投资者提供诸多核心的实质性投资保护，包括公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇、政府征收征用补偿、全面保护和保障、利润汇出、保护伞条款等。东道国出于地缘政治考虑而阻碍、限制跨境投资项目的行为均可能落入上述实质性保护的范畴。

目前，中国企业境外基建投资项目所面临的地缘政治风险较多地呈现了两种典型情况，即东道国通过非法征收征用和修改东道国国内法律这两种方式侵害中方的投资利益。中国企业在面临东道国此类不法行为时，可以利用禁止非法征收、保障公平公正待遇和提供全面保护和保障这三项实质性投资保护，借鉴相关国际投资案例的经验，向东道国主张其行为违反国际投资协定项下的投资保护义务，以维护自身的投资权益。

一、禁止非法征收

国际投资协定禁止东道国对外国投资者的财产进行不法征收。国际投资协定通常规定，政府的征收行为应当出于公共目的、符合法律要求、不具有歧视性，同时政府应当给予充分、有效的补偿，否则将被视为非法征收。

国际投资协定赋予的征收保护较为宽泛，在国际投资仲裁中，仲裁庭认定的征收行为并不局限于东道国政府直接控制某项资产的情况（此类行为被称为“直接征收”，directexpropriation），还包括东道国的间接行为，例如东道国政府吊销电厂投资者的发电许可证使得投资人财产的使用价值被剥夺（此类行为被称为 “间接征收”，indir ectexpropriation），甚至如东道国通过长期一系列的法律变更攫取投资者的投资收益的行为（此类行为被成为“渐进式征收”，creeping expropriation）。

在西门子（Siemens AG）诉阿根廷一案（ ICSID案件编号：ARB/02/8）中，仲裁庭对渐进式征收作了充分的阐释，中国企业可予以借鉴。此案的背景是阿根廷政府于1998年10月与西门子阿根廷子公司Siemens IT Services，S.A.（SITS）签订了6年的服务合同，聘用SITS向阿根廷提供包括开发、推行综合移民管制系统以及制备、印制和递送新版国民身份证等在内的综合服务。但

是，阿根廷政府在1999年8月以将进行全国大选为由推迟了新版身份证印制项目；随后，为促使SITS对国民身份证的价格进行重新谈判，阿根廷政府又以综合移民管制系统未获得地方政府授权、新国民身份证存在技术问题等一系列理由中断了服务合同的履行。为继续履行合同，SITS同意与阿根廷政府重新协商合同条款。2000年11月，为应对金融危机，阿根廷国会批准了一项紧急状态法案，S ITS与阿根廷政府的服务合同也被纳入该法案的管辖范围。2001年5月下旬，阿根廷与SITS仍未就服务合同的修改达成一致，于是阿根廷政府基于2000年紧急状态法案，宣布终止该服务合同。SITS随后在阿根廷国内提出行政诉讼但被驳回。

2002年5月，西门子基于德国 -阿根廷1991年双边投资协定向国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）提起仲裁，主张阿根廷政府的一系列行为构成不法征收。仲裁庭认定阿根廷政府的一系列行为（包括推迟和中断服务合同、要求降低合同对价、利用2000年紧急状态法案终止合同等）构成渐进式征收。仲裁庭支持了SITS的主张，其结论主要基于以下两个理由：其一，阿根廷政府所采取的这些行为并非合同违约行为，而是利用国家主权来干涉合同的履行；第二，尽管阿根廷政府颁布2000年紧急状态法案的行为符合公共目的，但这不代表在具体个案中适用该法案皆有正当性，更何况阿根廷政府并未就服务合同的终止给予SITS合理补偿。阿根廷政府适用2000年紧急状态法案终止合同的行为，与此前的推迟、中断、重新谈判等行为累积产生了不法征收的效果。

中国企业在境外基建投资项目中可能面临间接征收和渐进式征收行为，这些行为通常较为隐蔽。如果东道国通过颁布并实施一系列新的法律、法规和行政命令的形式，侵害中国企业在当地基建项目的投资利益，也可能实质上将构成对基建投资项目的变相征收。在这种情况下，如果相关的投资协定中规定有政府征收补偿条款，那么东道国政府就可能违反了政府征收补偿的相关承诺和义务，中国投资者有权根据投资协定寻求相应救济。

二、保障公平公正待遇

根据国际投资协定中的公平公正待遇条款，投资者有权享受程序公平、程序正当透明以及免遭胁迫或骚扰等权利。在国际投资仲裁中，仲裁庭往往还认为公平和公正待遇包括为对投资者的投资合理预期提供保护。因此，如果东道国政府作出违背投资者合理预期的行为，则可能被认定为违反公平和公正待遇条款。

在Muszynianka诉斯洛伐克一案［海牙常设仲裁法院（PCA）案件编号：2017-08］中，仲裁庭对投资人的 “合理预期 ”的判断标准进行了诠释。该案涉及从事矿泉水生产业务的波兰投资人 Muzynianka spolka zograniczona odpowiedialoscia。Muszynianka于2012年收购了斯洛伐克公司GFT Slovakia。GFT Solvakia是一家从事矿泉水生产和装瓶业务的企业，并在2011年就已经向地方政府提出许可证申请，拟开发斯洛伐克莱格纳瓦地区的水源，并将矿泉水通过管道输送到邻国波兰进行装瓶。2012年3月，斯洛伐克社民党在议会中当选为执政党，其随后在2014年修改宪法，禁止将未经装瓶生产的斯洛伐克境内的水运出边境。2015年初，斯洛伐克以宪法修正案为基础驳回了GFT Solvakia的许可证申请。

2016年，Muzynianka基于波兰-斯洛伐克1994年双边投资协定提起投资仲裁，主张斯洛伐克政府修改宪法和拒绝批准许可证的行为构成不公平和不公正的待遇，违背了投资人的合理预期。本案的仲裁庭对于合理预期采取了如下判断标准：（1）合理预期应当基于东道国政府为鼓励该投资而作出的保证；（2）该保证是专门针对投资人的；（3）该保证的内容足够具体；（4）投资人必须证明其对这一保证产生了信赖。据此，仲裁庭认为斯洛伐克政府在长达 4年的时间里未就开采许可证申请事宜作出决定，违反了斯洛伐克国内的行政程序期限，构成对公平公正待遇条款的违反。但是，仲裁庭认为斯洛伐克政府修改宪法的行为并未违反投资协定，因为斯洛伐克政府并不曾就许可开采作出具体保证，故而申请人不拥有与国家法律框架稳定性相关的预期。此外，仲裁庭认为斯洛伐克政府所作的宪法修正符合公共目的，而且对外国投资者并无歧视性，因此没有违反公平公正待遇条款。最终，仲裁庭裁决斯洛伐克政府的决定未对申请人造成实质损失，没有支持申请人的索赔主张。

由此，中国企业在运用保障公平公正待遇这一投资协定义务向东道国主张投资权益时，应特别注意“合理预期”的判断标准。例如，东道国国内法律的修改是否符合投资者的 “合理预期”，以及此项法律修正是否符合公共目的，是否具有歧视性，都将影响中国企业就东道国违反公平公正待遇的主张能否最终成立。

三、充分保护与保障

充分保护与保障条款通常被理解为东道国有义务采取一切合理措施，为投资者在东道国的相应资产和财产提供实体保护，使其免遭可能针对外国人或特定外国人群体的威胁或攻击。

对中国企业而言，充分保护与保障条款在投资者投资发展中国家时尤其重要，因为在发展中国家不同形式的内乱和对合法权利的干涉可能更为频繁，缺乏充分保护对中国投资者来说是一个现实中不时面临的问题。

在近期的投资争端案件中，此种保护也得到了更为宽泛的解释。例如，在 BiwaterGauff（Tanzania）Ltd.诉坦桑尼亚一案（ICSID案件编号：ARB/05/22）中，东道国被责成确保合理水平的商业和法律稳定性。此案件背景较为复杂：Biwat er在坦桑尼亚的子公司City Water在2003年获得坦桑尼亚的特许经营授权，在坦桑尼亚首都达雷斯萨拉姆经营供水和污水处理服务，为期10年。但在运营11个月后，该项目面临了重大的财务困难，面临关闭。为此， CityWater和坦桑尼亚政府进行了长达一年多的谈判， CityWater希望重新确定特许经营的收费标准，但双方未能达成任何协议。鉴于CityWater难以继续经营该项目，坦桑尼亚政府有权终止合同。为了迎合民意，坦桑尼亚政府官员选择采取一系列严厉措施来迫使Biwater退出雷斯萨拉姆的供水和污水处理市场，包括单方面公开宣布特许经营合同终止并兑付Biwater就此合同开具的履约保证金、撤销对City Water的增值税豁免待遇、强行收回之前租给CityWater的办公室，驱逐 Biwater指派的City Water管理层等。坦桑尼亚政府官员所采取的这些措施并未遵循双方服务合同中所约定的终止程序，而且超越了合同中终止权的范畴。

2005年，Biwater基于坦桑尼亚-英国1994年双边投资协定向ICSID提起仲裁。仲裁庭认定坦桑尼亚政府违反了双边投资协定，存在间接征收、未提供公平公正待遇、未提供充分保护与保障，并存在任意、不合理的和/或歧视性措施等行为。在“充分保护与保障”方面，仲裁庭指出这一标准“意味着国家在安全环境中的稳定保证，包括物理、商业和法律”，而坦桑尼亚未经合同程序宣布特许经营合同终止、撤销增值税豁免、收回CityWater的办公室、驱逐管理层等行为均违反了这一义务。同时，在“不法征收”方面，仲裁庭认定坦桑尼亚政府未经合同程序终止合同、兑付Biwater的履约保证金、撤销增值税豁免、驱逐管理层等行为剥夺了Biwater在特许经营合同和项目中的权利，构成间接征收。

对于中国企业而言，由于相当规模的基建项目投资位于发展中国家，因此国际投资协定中的充分保护与保障条款尤为重要。当东道国的法律、政策以及对待中国投资人的态度因地缘政治而发生波动时，充分保护与保障条款能为中国投资人提供不限于人身意义层面的安全保障。