前  言

2021年12月21日，印度财政部税收局以涉嫌逃税为由，对印度境内包括部分中资企业在内的由外资控制的移动设备制造商及相关人员开展了突击搜查行动。[1]

2022年新年伊始，由于液化天然气价格上涨，哈萨克斯坦境内爆发大规模的示威抗议活动。哈萨克斯坦总统于1月5日接受政府辞职，并且宣布全国进入紧急状态。[2]

在贸易保护主义、单边主义抬头，国际局势日益复杂的大背景下，中国企业应当积极通过法律手段保护自身海外投资的合法权益。在境外政府行为造成中国企业海外投资损失或企业在海外投资过程中遭到不公正待遇时，中国企业可以积极利用中国签订的国际投资保护协定（“投资协定”），通过向投资东道国提起国际投资仲裁的方式，维护自身权益。

通过国际投资仲裁合法维权：以中印协定、中哈协定为视角

国际投资仲裁是指外国投资者依据双边或多边投资协定，以东道国政府为仲裁被申请人，主张其违反了国际条约义务并寻求金钱赔偿的国际仲裁。与国内诉讼相比，国际投资仲裁可以有效避免地方保护，并且在仲裁程序、裁决执行等方面具有诸多优势。与商事仲裁相比，国际投资仲裁通常具备更加广泛的社会影响力，并可作为投资者向东道国政府施压、寻求和解补偿的有力手段。近年来，国际投资仲裁案件数量持续快速增长，根据国际投资争端解决中心（ICSID）发布的《2021年度报告》，2021财年仅ICSID管理的案件总数就达332件。[3]

基于投资协定提起投资仲裁，需要满足一系列要求，包括：适格的投资与投资者，东道国违反了投资协定下的相关义务，东道国同意将相关争议提交国际仲裁，仲裁前置程序等。下文将结合近期发生在印度和哈萨克斯坦的事件分别介绍要点。

1. 适格的投资与投资者

只有受到投资协定保护的“投资者”才可能可以通过提起投资仲裁获得外国政府的赔偿。通常而言，投资协定会对协定下的“投资”与“投资者”作出定义。例如，中国和印度之间的投资协定（“中印协定”）第1条将“投资者”定义为“缔约一方的任何国民或者公司”，并且将“投资”解释为投资者作出的“各种财产及此等投资形式上的变化”，包括但不限于：公司的股份、债券、股票或者对公司的其它形式的参股，金钱请求权或任何其他具有财务价值的履行请求权。因此，中国公司在印度设立的子公司即中印协定所保护的“投资”，如果印度政府任何违反投资协定的不法行为导致该“投资”受损，则中国公司有权基于中印协定要求获得赔偿。

与此类似，根据中国与哈萨克斯坦签订的双边投资协定（“中哈协定”）第1条，中哈协定保护的中国投资者的投资不仅包含中国企业在哈萨克斯坦设立的子公司，也包含中国企业通过合同等形式享有的金钱请求权或者具有经济价值的行为请求权。

2. 可能违反的投资协定下的相关义务

投资协定规定了一系列东道国投资保护义务的条款，包括公平公正待遇、充分安全和保护、最惠国待遇、征收及其补偿、战争和动乱条款等。根据相关事件的具体情况，东道国的做法有可能涉嫌违反与我国签订投资协定的有关条款。

（1）印度事件

违反公平公正待遇条款：中印协定第3条要求印度政府向中国投资者在印度的投资及收益提供“公平和公正的待遇”。在现有的国际投资仲裁实践中，常见的被仲裁庭认定为违反公平公正待遇的行为包括：任意或歧视性待遇、拒绝司法、违反正当程序，东道国的法律或者程序缺乏透明度、违反投资者的合理期待等。如果印度政府的搜查行为本身明显具有歧视性并且不符合正当程序或透明度要求，则可能涉嫌违反公平公正待遇条款。

违反征收条款：中印协定第5条规定对其境内的投资不能采取国有化、征收或者具有国有化、征收等同效果的措施，除非是为了公共目的、依照法律在非歧视性的基础上，并给予公平和公正的补偿。此条包含了直接征收与间接征收两种方式。通常，直接征收是指法律强制转让财产的所有权或无条件收回，而间接征收是指不转移财产权，但是具有直接征收效果的措施。如果最终印度政府以不正当的理由对中资企业施加了高额的“惩罚性”税收或罚款，则可能涉嫌构成对中国企业在印度投资的“间接征收”。

（2）哈萨克斯坦事件

违反战争损失补偿条款：根据中哈协定第4(3)条，由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况造成投资损失的，哈萨克斯坦政府在补偿损失措施或其他有关措施方面给予中国投资者的待遇不得低于其给予本国或第三国投资者的待遇。如果哈萨克斯坦政府针对暴乱采取的相关应对措施明显歧视了中国投资者，则可能涉嫌违反战争损失补偿条款。

3. 仲裁同意

投资者提起国际投资仲裁，需要首先证明东道国已经根据相关投资协定同意将该投资争议提交国际仲裁。中印协定下的仲裁同意范围广泛，根据协定第9条，投资者可以对中印协定下的“投资有关的任何争议”提起仲裁。因此，受到印度政府措施影响的中国投资者可以主张的可仲裁事项相对较广，对于包括前述与违反公平公正待遇条款、征收条款等有关的争议均可提起仲裁。

但是，中哈协定第9条对仲裁同意范围进行了限制，规定只将“任何有关征收补偿数额的争议”提交仲裁。因此，如果中国投资者希望对哈萨克斯坦政府在应对国内暴乱过程中的相关不法行为提出仲裁，需要首先解决“仲裁同意”的问题，即证明该争议是一项“与征收补偿数额有关”的争议。

中企海外投资建议

在国际局势复杂多变、经济全球化遭遇波折、全球贸易投资规则面临变局、贸易保护主义泛起，新冠肺炎疫情持续演化的背景下，我们建议正在考虑进行海外投资的中国企业或者已走出去的中国企业采取如下措施：

第一，对外投资时，中国企业可以利用海外投资保险降低风险。海外投资保险是对海外投资因东道国发生的征收、战争等政治风险而遭受的损失进行赔偿的一项保险业务，能使中国企业在承保风险发生时从保险公司获得经济补偿。

第二，在决定投资路径和交易架构时，中国企业应考虑是否能够享受投资协定提供的投资保护，通过规划投资路径、变更投资者国籍的方式，寻求获得最高水平的条约保护。例如，中哈协定缺少常见的、要求东道国在国内战争、动乱等情况下对外国投资者的投资提供基本安全保障的条款，即所谓的“充分保护与安全条款”。因此，如果中国投资者的海外投资目的地国是一个局势不稳定的国家，应当通过规划投资路径的方式，使得投资可以享受包括该种“充分保护与安全条款”在内的投资协定的保护。当然，我们也提示中国投资者注意，进行条约选择（treaty shopping）时需要研究的不仅仅包括条约的保护水平，还需要考虑条约中可能包括的“拒绝授惠”条款，该条款规定了投资者不得主张条约保护的情形，从而有可能导致前述间接投资的方式不可行，因此建议投资者在确定投资方案时寻求专业法律意见并对此进行全面评估。

第三，在确定投资协定所提供的保护水平时，需考虑该协定是否允许国际投资仲裁、对提起投资仲裁是否有限制。如果协定不允许国际投资仲裁或存在较多限制，则将可能限制中国企业通过投资仲裁维护其权利的可能。例如，中哈协定仅规定投资者可将涉及对征收补偿款额的争议提交仲裁庭，保护范围相对有限。在此情况下，建议中国企业最大程度利用投资方的议价能力，在与东道国政府签订的投资协议中尽量约定“国际投资仲裁”作为争议解决方式，并在投资协议中约定相关的投资保护条款，确保企业在其海外投资遭受政府的不公正待遇时不会失去进行国际投资仲裁的权利。

脚注：

[1] https://pib.gov.in/PressReleasePage.aspx?PRID=1786625 ; https://world.huanqiu.com/article/4673n8urgSL

[2] http://www.news.cn/world/2022-01/06/c_1128239567.htm

[3] 参见：ICSID《2021年度报告》第28页，获取网址：

https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/ICSID_AR21_CRA_bl1_web.pdf