通过开发基础设施建设、增进国际贸易和投资关系，“一带一路”倡议（“一带一路”）正在加强中国与世界其他地区之间的连结。自2013年发布以来，“一带一路”已经覆盖了许多重大的基础设施建设项目。对承包商而言，无论在法律还是实务层面上，这些项目所在的司法管辖区都充满挑战。该些项目通常都是大规模、长期和资本密集型的项目，其所在司法管辖区的法律、政治和文化传统与中国大不相同。

“一带一路”项目的一个特点是中国国有企业（“国有企业”）以项目投资人、承包商和贷款人的身份参与其中。本系列文章重点关注国有企业在参与“一带一路”项目（特别是以承包商身份参与）时应考虑的问题。本系列文章将简要梳理国有企业可能面临的风险，并讨论如何通过合理的协议安排以降低风险。

以下为本系列文章的第二部分，即“一带一路”工程项目中争议解决的可能选项。

一、争议解决的可能选项

争议解决条款值得特别关注。很多“一带一路”项目的参与方在招投标时忽视了该条款，且往往在合同谈判的最后阶段才考虑争议解决条款。我们曾问某国企客户，为何约定适用纽约法和新加坡仲裁。客户回答，其签订合同时并没有审阅过该条款。另外一位客户则是直接套用了谷歌上搜到的约定伦敦仲裁的条款。公司在谈判合同条款有时会对争议解决条款做出让步，但却没能充分理解这一让步给其权利实现带来的后果。

好的争议解决条款应当可以确保争议按以下方式解决：

• 提交位于中立司法管辖区的独立仲裁庭处理（这一点在跨境背景下尤其重要）；
• 能够有效避免在争议初期陷入耗时费力的管辖权之争等程序争议。例如，很多仲裁条款没有约定适用于仲裁条款的法律（可以不同于合同所适用的法律）、仲裁员人数及仲裁语言；以及
• 确保最终裁决或判决的可执行性。

二、国际仲裁应是第一选择

在众多可选择的争议解决方式中，“一带一路”合同应首选国际仲裁，因为仲裁在公平、效率以及可执行性三者当中实现了最佳平衡。如果约定国际仲裁，国有企业所面临的纠纷可以在一个中立第三国得以解决，而且可以选择仲裁员。由于仲裁在中立的第三国进行，程序受第三国的法律管辖，不太可能受到东道国地方保护主义影响。裁决作出后，所有针对裁决的撤销程序均由仲裁地法院审理，这意味着裁决被推翻的可能性较小（前提是仲裁地有一套支持仲裁的法律体系）。虽然大部分“一带一路”国家也是《纽约公约》的缔约国，但承包商在当地法院对当地公司执行裁决时可能面临阻碍。对此，可以由争议解决律师对当地法律进行评估并在此基础上起草有针对性的争议解决条款，以减少潜在的执行障碍。

起草争议解决条款时应考虑的要素包括：

1、仲裁所在地

仲裁应在哪一个司法管辖区进行？那里的仲裁法是否比较先进？监督仲裁程序和受理撤销仲裁裁决申请的仲裁地法院水平如何？仲裁地的法律是否允许临时措施？该司法管辖区的裁决是否能被执行（仲裁地所在司法管辖区至少应是《纽约公约》的缔约国）？

2、仲裁委员会/机构

双方是否都能接受？国际认可度如何？仲裁效率如何？其仲裁员名单如何？

3、仲裁规则

机构规则是否允许仲裁合并及追加当事人？机构规则是否规定了允许紧急临时救济措施的紧急仲裁员程序？双方是否都能接受？

最为重要的是，中国国有企业应争取选择中立第三国作为仲裁所在地。在东道国进行仲裁会非常困难，因为仲裁程序受当地法院监督，这增加了当地保护主义的可能性。在一些国家，此类仲裁可能被视为国内仲裁，因此挑战仲裁裁决和裁决执行适用另一套法律制度。任何撤销裁决的程序都会由东道国法院审理。如果外国当事方能获得对其有利的裁决，当其试图在东道国对当地公司执行该裁决时可能会面临阻力，且不予执行的理由可能比《纽约公约》下的理由更多。《纽约公约》规定的执行义务只适用于外国仲裁裁决的执行，并不适用于国内仲裁裁决的执行。

在中立第三国进行的国际仲裁中，最受中国工程公司（包括中国国有企业）欢迎的仲裁机构是新加坡国际仲裁中心（SIAC）、国际商会仲裁院（ICC）及香港国际仲裁中心（HKIAC），而最常见的仲裁地是新加坡、中国香港、伦敦和巴黎。这些机构都是公认的国际仲裁机构，采用最先进的仲裁规则，所在的司法管辖区的法院支持仲裁，也有完善的法律体系。因此，选择这些仲裁机构和仲裁地是明智的。最近一项调查中，在海外运营的中国工程公司按次数对过去5年中选择过的仲裁机构和仲裁地进行排序。结果显示，仲裁机构被选择的次数分别为SIAC 156次、ICC 120次、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）107次、北京仲裁委员会（BIAC）93次、HKIAC 93次；最受欢迎的仲裁地包括新加坡、北京、香港、伦敦和巴黎。（参见由北京国际仲裁中心、中国对外承包工程商会与天津大学于2021年4月20日联合发布的《“一带一路”工程争议解决机制研究报告》（“BIAC调查”）。报告可通过下列网站下载: https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3919 ）。

有些仲裁地比其他仲裁地更有战略优势，这不仅是对中国的国有企业而言。有些“一带一路”国家希望“让投资者在我们这里仲裁”，但其并未意识到该国公司与中国企业在世界各地开展业务时，选择香港作为仲裁地（举例）的优势。关键在于，中国内地与香港共同作出了惠及双方法律体系下仲裁程序的特殊安排，尤其是关于临时措施的相互协助安排。即，在符合条件的仲裁程序中甚至仲裁之前，当事人可通过中国内地和香港法院寻求临时资产冻结令和其他类似的保全措施。对香港而言，符合条件的仲裁是指由指定的六家主要仲裁机构（包括HKIAC和CIETAC）之一管理的仲裁；对中国内地而言，符合条件的仲裁是指该仲裁在“经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”（《仲裁法》第十条）的内地仲裁机构进行。正因为有这些安排，我们曾成功在一项香港仲裁启动之时、于上海金融法院获得了4亿美元的财产保全决定。另一项独特的安排涉及仲裁裁决的相互执行（允许裁决在内地和香港的同时执行），还有一项是在内地某些地区进行的独特试点计划，允许香港法院监督的清算人在那些地区申请认可和协助。

另一方面，如果中国国有企业想避免在中国内地被采取临时措施，则可选择新加坡作为仲裁地。虽然新加坡法院可采取临时措施支持在世界任何地方进行的仲裁，且新加坡的仲裁庭也可下令采取临时措施，但中国内地法院不会对国外进行的仲裁作出临时措施裁定。

新加坡拥有较完善的支持仲裁的法律体系、优秀的法院和众多受国际认可的律师和仲裁员。新加坡是目前全球最受欢迎的仲裁地（与伦敦齐名）和亚太地区首选的仲裁地，这并不令人意外（参见由伦敦玛丽女王大学和美国伟凯律师事务所联合发布的《2021年国际仲裁调查：让仲裁适应不断变化的世界》（“玛丽女王国际仲裁调查”））。中国当事方也习惯在新加坡仲裁并选择由SIAC管理案件——根据SIAC 2020年度报告，2020年向SIAC提交的新案件中有195宗涉及中国当事方（147位申请人和48位被申请人）。

三、如果采取诉讼和其他方式呢？

法院判决在很多司法管辖区可能更难执行。例如，印度尼西亚不承认和执行外国法院判决，但它是《纽约公约》的缔约国。中国法院已经开始基于互惠原则执行一些外国判决（包括新加坡判决），中国内地和香港也有执行彼此判决的安排。

由于地方保护主义和法律制度与文化环境的差异，中国国有企业同意在东道国当地进行诉讼具有一定风险。另外，中国国有企业有时很难在项目东道国的当地诉讼中获得优质法律服务。

通常，贷款人会要求在出现争议时有选择诉讼或仲裁的单方选择权。此种约定会否违反东道国的公共政策，需要咨询当地律师的意见。

中国国有企业曾采用的其他争议解决方式包括公司高层谈判、商业调解和专家裁定。玛丽女王国际仲裁调查显示，在国际仲裁中兼用替代争议解决方式（ADR）是解决跨境争议的首选方案（59%的受访者选择在国际仲裁兼用ADR作为跨境争议的首选解决方法，31%的受访者只选择国际仲裁，只有10%的受访者选择诉讼或ADR）。在争议解决方式的选择上，国有企业的偏好可能与其他类型的主体类似。

四、“一带一路”项目的争议在中国内地解决的案例多吗？

根据我们的经验及公众问卷调查结果，中国和外方之间的“一带一路”争议很少在中国内地解决（参见前文提及的BIAC调查）。

中国国有企业通常在“一带一路”合同中担任总承包商或分包商，业主大多是当地国有企业或与当地有密切联系和具有较强谈判能力的公司，因此，在合同中约定争议由中国法院管辖或提交中国仲裁机构在中国仲裁解决较为罕见。原因很明显，当地业主更愿意在一个熟悉的地方和法律体系下解决争议。若双方谈判地位悬殊，当地业主通常会选择在其本国法院进行诉讼。

但也有例外。首先，我们曾见过有合同约定争议由中国仲裁机构在中国通过仲裁解决，但这是由于中国国有企业作为贷款人或为项目提供融资，从而具有更强的谈判能力。需要注意的是，这种情况并不常见，BIAC调查的受访者表示有81.36%的项目由业主提供资金。

其次，有的情况是合同双方都是中国国有企业旗下的海外子公司（例如在分包协议项下）。在这些情况下，合同双方会更愿意考虑在中国解决争议，例如把中国某地约定为仲裁地，或通过中国法院进行诉讼。在BIAC调查中，绝大部分受访者（83.09%）表示如果双方均为中国公司，其可能会选择中国内地仲裁机构进行仲裁。

本系列后续文章将继续探讨“一带一路”工程项目中国家豁免权的相关问题，并通过实际案例分析承包商可能面临的风险，均将于近期推送，敬请关注！

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。